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工程纠纷处理指南

工程款拖欠诉讼指南(下)

作者:南京律师发布日期:2016-07-03 20:46:15 【阅读次数:

  工程款拖欠诉讼指南(下)

  五、针对发包方以工期和质量问题提出的反索赔从多角度进行抗辩

  在追索工程款的诉讼中,被告发包方提出反诉的最常见的理由无非两点:第一是工期问题,证明承包方迟延竣工使其造成损失;第二,是工程质量,即某些方面存在质量瑕疵或未完工等。针对第一个问题,律师认为,可从以下多个角度予以发掘加以抗辩:

  1、发包方是否有拖延支付工程进度款的行为。拖延支付工程进度款是建筑行业发包方普遍存在的通病,如有证据予以证明其迟延支付,则根据法律规定,承包方可顺延工期。

  2、发包方有无出图时间拖延。因为承包方只能根据发包方提供的图纸进行施工,如果发包方的出图时间拖延,势必造成承包方无法按计划进行施工,也很可能会停工待图,工期也必然延长。

  3、发包方有无单方面设计变更。因为发包方单方面的设计变更,很可能会造成承包方的施工计划受到打乱,返工、改造,也会使工作量增加,直接造成工期延长。

  4、发包方有无额外增加工作量。工作量增加无疑可使承包方顺延工期。

  5、发包方的图纸会审时间有无拖延。因为图纸的会审需建设单位、设计单位及承建单位参加,如因发包方单方面拖延,无疑会影响工期。

  6、发包方的供料是否及时,有无经常变动。因为供料的不及时和变动都必然会影响工程进度,进而影响工期。

  针对工程的质量问题,律师认为可从以下几个角度予以抗辩:

  1、是否是由设计方面的缺陷造成的。因为设计图纸和设计文件上的错误或疏漏将一开始影响工程建筑的质量,如结构设计上的错误将直接带来建筑物沉降、裂缝等结构性缺陷。如果是这一原因造成,承包方不用承担责任。

  2、是否属于发包方提供的材料缺陷或发包方自己分包的工程质量缺陷所引起。

  3、是否属于使用不当所引起。因为随着建筑物使用功能的日趋多样和复杂,对建筑物如何使用和维修显得越来越重要,使用或维修不当都可能造成建筑物的重大损害。

  六、运用优先受偿权保护承包人的合法利益,注意以下问题

  1、认识拖欠承包工程款优先受偿权的法定性,打消合同没有约定的顾虑

  承包人拖欠承包工程款优先受偿权,是指由《合同法》第286条规定的,在发包人不能按合同约定支付拖欠承包工程款,又经合法催告,发包人逾期不支付时,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖外,承包人在拖欠承包工程款范围内就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿的权利。《批复》进一步明确了建筑工程承包人的优先受偿权。由此可见,承包人拖欠承包工程款优先受偿权是在《合同法》这一由立法机关———全国人民代表大会通过的实体法当中规定的当事人的权利。由于该项权利的设定是基于《合同法》的直接规定,而非当事人的约定,所以属于无须公示的法定担保物权。该权利的成立无须公示,即无须登记,也无须以占有该工程作为要件,是当然的成立。因此,无论当事人在合同中约定与否,都不影响承包人在条件具备时向发包人主张权利。那种因合同中没有约定,而认为无法获得优先受偿的顾虑是多余的。

  2、承包人在起诉时和申请执行时均可主张优先受偿的权利

  实践中,有人误认为承包人的优先权是法院在执行中掌握的问题,这种理解是不全面的,有时会使自己的优先受偿权利无法保护。 《批复》第一条指出,“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿优于抵押权和其他债权。”这条解释明确了法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件时均应适用合同法286条。这就是当事人不仅可以在执行程序中申请法院保护其优先受偿权,也可以在诉讼中提出确认优先受偿权的诉讼请求。只有这样,才能及时有效地保护好自己的权利。同时,上述司法解释也规定了优先权的提出期限,如果不及时提出优先受偿的诉讼请求,等于是对自己权利的放弃,优先受偿的权利则可能丧失。

  3、注意行使权利的期限和合理有效的催告

  《批复》第四条规定,“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”这一规定为承包人优先权的行使限定了一定的期间。该期间是法律上的除斥期间,是承包人优先权的法定存续期间,期间届满后,承包人拖欠承包工程款的受偿权即成为一般债权,承包人的优先权便不复存在。另外,行使优先权还要求有一个合理的催告期,发包人逾期不支付的,承包人才有权请求优先权。法律对催告发包人的“合理期限”未作规定,但通常的理解为二个月左右。鉴于现实生活的复杂性,为避免发包人不予认可而带来的麻烦和纠纷,建议承包人采用公证送达内容的方式进行催告。

  4、注意合同中关于工程结算和付款期限的约定

  《批复》第四条规定,“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该规定提出了承包人保护优先权的申请期限的问题,应当引起承包人的高度重视。不仅如此,上述规定也提醒承包人在订立合同时应当充分注意合同中关于工程结算和付款期限的约定。也就是说,由于六个月期限的存在,承包人与发包人在约定工程结算和付款期限时,应当为可能发生纠纷而主张优先受偿权留有时间上的余地。比如,竣工后(或者合同约定竣工)2-3个月付清除保修之外的大部分工程款。因为,通常要留有2个月的合理催告期,这样就有4-5个月的时间,加上准备诉讼也是很紧张的。因此,承包商应当在有关合同中将付款条件、工程结算和付款时间等详尽约定并尽量提前。否则,会因合同约定的付款期晚于工程竣工期限或者合同约定的竣工期限六个月而无法及时主张优先权。

  5、要注意限制所建工程的销售,确保优先受偿落到实处

  《批复》第二条规定,“消费者交付购商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的拖欠承包工程款优先受偿权不得对抗买受人。”这是立法者为保护他人的基本生存权和社会的稳定而做出的规定。这一规定,客观上削弱了承包人的优先权。实践中,很多商品房买受者或者一次付款或者银行按揭,但都应属于支付了全款。如此,则买受人具有了排除承包人优先权的条件。因此,为保障优先权的行使,承包商应当想办法与发包方约定和限制所建工程的销售。如,限定只能对部分房屋进行销售或者对房屋预售款进行提存等。否则,所谓的优先受偿也难以落实。

  七、执行过程中对被执行人的到期债权予以强制执行

  在目前的审判实践中,承包方往往没有提起代位权诉讼,而是直接起诉发包方,由法院判令发包方偿还所拖欠承包工程款,在执行过程中承包方往往发现发包方根本无力偿还,但发包方对第三人仍享有到期债权,对此,我国有关法律通过执行程序中的司法救济手段对承包方的利益进行了保护。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条规定“被执行人不能清偿债务,但对本案以外的第三人享有到期债权的,人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请,向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知必须直接送达第三人。”即只要发包方对第三人有到期债权的,法院就可以追加其为本案的被执行人,要求其直接向承包人履行债务。

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